A fiscalização da constitucionalidade, melhor, a verificação jurisdicional da conformidade das leis à Constituição (existem casos de controlo político – que, pela sua especificidade, deixaremos de fora, e de que constituem exemplo os Países Baixos) suscita diversos problemas. Abordarei quatro.
1. Desde logo, se essa fiscalização deve existir. Na esmagadora maioria dos países a resposta a esta questão é afirmativa. Mas existem algumas exceções, como o Reino Unido e a Nova Zelândia. Seja como for, a discussão tem pouco interesse, dado o esmagador número de países que consagram alguma forma de fiscalização judicial da constitucionalidade das leis.
2. Em segundo lugar, a quem deve caber esta fiscalização. Vários modelos existem. Num deles, esta compete a todos os tribunais, naquilo que os juristas designam por fiscalização difusa. Esta tem normalmente carácter incidental, ou seja, é suscitada no âmbito de um processo judicial pendente (por isso se diz concreta). Nestas condições, eventual decisão no sentido da inconstitucionalidade apenas produz efeitos no âmbito do processo em que é proferida, afastando a aplicação da lei, mas não pondo em causa a sua validade. É o que se verifica na Suécia. Noutro modelo, dito de fiscalização concentrada, o controlo de constitucionalidade está atribuído a um único tribunal e pode ser suscitado fora de um processo judicial (fiscalização abstrata).
Este modelo desdobra-se em duas possibilidades. Numa, a fiscalização é atribuída a um tribunal de topo da hierarquia judicial: o Supremo Tribunal dos EUA, o Tribunal Federal do Brasil. Noutra, existe um tribunal com a função específica de fiscalização da constitucionalidade das leis, um tribunal constitucional. Este existe em múltiplos países do mundo: neste momento – e salvo deficiente informação – integram a Conferência Mundial de Jurisdições Constitucionais 125 tribunais. Num ou outro caso, as decisões dos tribunais proferidas em fiscalização abstrata concentrada podem invalidar as leis fiscalizadas.
3. A terceira questão refere-se ao momento da fiscalização. Na larga maioria dos casos, o controlo é exercido sobre normas legais em vigor. Mas também é concebível o exercício da fiscalização antes da entrada em vigor da lei. Neste caso o objeto da fiscalização é uma lei cujo processo de “fabrico” ainda não está concluído – uma lei possível ou provável. É o que se designa fiscalização preventiva.
4. A última questão, típica dos países que dispõem de um tribunal constitucional, respeita ao modo de designação dos membros deste. Na generalidade, os juízes são juristas e, nalguns casos, magistrados. Podem ser eleitos pelo Parlamento, nomeados pelo chefe de Estado, pelo Governo, pelos órgãos de governo próprio da magistratura, pela associação dos advogados ou cooptados pelos outros membros. Normalmente, as constituições adotam fórmulas mistas, com vários métodos de designação combinados.
No caso português, dez juízes são eleitos pela Assembleia da República (AR) e os restantes três são cooptados por estes. Já em Espanha, onde o Tribunal Constitucional tem doze juízes, quatro são indicados pelo Congresso, outros quatro pelo Senado, dois pelo Governo e os restantes dois pelo Conselho Geral do Poder Judicial. Em Itália, os juízes são quinze, cinco nomeados pelo Presidente da República, cinco pelo Parlamento e outros cinco pelas “supremas magistraturas ordinárias e administrativas”.
Especificidades do modelo português
Quais os principais traços do modelo português de fiscalização da constitucionalidade das leis?
O traço mais relevante consiste em a Constituição consagrar todas as formas em abstrato possíveis de fiscalização (uma espécie de menu da inconstitucionalidade). A concreta difusa, exercida por todos os tribunais; a abstrata concentrada, da competência do Tribunal Constitucional; a fiscalização preventiva, também da competência do Tribunal Constitucional; e ainda fiscalização da inconstitucionalidade por omissão, igualmente da competência deste tribunal.
O segundo traço mais importante consiste em todos os membros do Tribunal terem origem parlamentar: diretamente eleitos pela AR, ou indiretamente, pelos dez juízes escolhidos pela AR.
Entre nós têm constituído objetos preferidos de discussão quatro questões:
- A sobrevivência do Tribunal Constitucional ou a sua extinção, sendo, neste caso, atribuídas as funções de fiscalização de controlo da constitucionalidade a uma secção do Supremo Tribunal de Justiça.
- O fim da fiscalização preventiva.
- A diversificação da origem dos juízes.
- O fim do efeito suspensivo do recurso de inconstitucionalidade (recurso que suscita a fiscalização concreta difusa).
No que respeita à primeira questão, o argumento esgrimido radica num suposto carácter político do Tribunal Constitucional e das suas decisões, considerada a origem dos seus membros. Está por demonstrar que a alternativa proposta alterasse este suposto caráter político (veja-se o que sucede no Brasil ou nos Estados Unidos).
Quanto à segunda, a fiscalização preventiva não é comum, designadamente na Europa. E compreende-se porquê: ao interromper o curso normal do procedimento legislativo, põe em causa os órgãos legislativos, todos eleitos, não se olvide. A sua extinção reduziria, provavelmente, os riscos de conflito entre uma maioria política e o Tribunal.
A terceira questão talvez justificasse resposta positiva. Desde que a maioria dos juízes – sete – continuasse a ser eleita pela AR, isto é, pelos representantes do povo.
A última questão é a que mais dúvidas me suscita. O efeito suspensivo é o que melhor garante os direitos dos cidadãos, impedindo que se efetive uma possível lesão destes, através da decisão recorrida, antes da tomada de decisão pelo Tribunal Constitucional. Mas também é o que torna a intervenção do Tribunal Constitucional mais suscetível de abusos: a interposição de sucessivos recursos e expedientes vários arrasta o processo, “entupindo” o Tribunal, quantas vezes inviabilizando uma decisão oportuna. Sem efeito suspensivo, o processo do recurso de constitucionalidade seria mais célere, mas também menos eficiente na proteção de direitos.
Optando pela regra, contrária à atual, do efeito meramente devolutivo, existem, pelo menos, duas possibilidades de minorar os respetivos inconvenientes: uma suspensão por efeito da lei, de duração limitada; ou a atribuição ao juiz da faculdade de, considerada a relevância dos interesses envolvidos, decidir caso a caso. Qualquer delas evitaria ou reduziria o arrastamento do processo.
A diferença entre as duas é que a primeira seria um automatismo aplicável a todos os processos, ao passo que a segunda remeteria para a ponderação do juiz em cada caso, podendo este decidir, ou não, da suspensão.
Aqueles que preferem, por razões de segurança jurídica, soluções ditadas diretamente pela lei prescindiriam de uma decisão judicial. Aqueles outros que confiam mais nos juízes, entenderão que a decisão casuística destes seria mais “plástica”, suscetível de refletir as particularidades de cada caso.
Pessoalmente, confiando na sensatez e prudência dos juízes, optaria por esta última possibilidade.
NOTA: Há algumas semanas participei no ISCTE num colóquio comemorativo dos 50 anos da Constituição da República Portuguesa. Num painel integrado por outros dois antigos presidentes do Tribunal Constitucional e dedicado ao Tribunal, concedi-me dez minutos para uma curta reflexão. Optei por uma espécie de back to basics, falando de questões fulcrais da justiça constitucional (em linguagem o mais simples possível, uma vez que os ouvintes não eram juristas nem estudantes de direito). Falei sem o apoio de quaisquer notas escritas. Por isso, quando me foi pedido o texto da minha intervenção, tive de o recriar. O texto acima é o resultado desse exercício.
